Onderstaande tekst is het pleidooi dat ik gisteren bij de rechtbank Alkmaar heb uitgesproken tijdens de behandeling van een kinderstrafzaak.
.
Aanhouding
De aanhouding van cliënt op 18 september 2009 is onrechtmatig geweest.
Er was geen sprake van een heterdaadsituatie op 18 september. De vrouw die de politie belde om te vertellen dat ze de jongens had gezien die bij haar aan de deur waren geweest, maakte melding van een strafbaar feit dat zou zijn gepleegd op 28 augustus 2009. Dat vertelde ze de meldkamer er ook bij. Expliciet zei ze dat ze op 18 september de jongens herkende die haar op 28 augustus hadden opgelicht.
Toestemming van de officier van justitie voor de aanhouding was er niet.
Er was geen sprake van een situatie waarin het optreden van de officier van justitie niet kon worden afgewacht.
Na aanhouding is niet zo spoedig mogelijk contact gezocht met de officier van justitie.
Aldus is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van art 359a Sv.
Er is sprake van schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Gezien de ernst van het tenlastegelegde afwegend tegen de ernst van het vormverzuim, ziet de verdediging maar een sanctie op dit verzuim: de verklaringen en bevindingen van het bewijs uit te sluiten.
Recht op consultatie advocaat
Er bestaat recht op rechtsbijstand bij minderjarigen voor het eerste verhoor door de politie. Dat recht is in dit geval geschonden.
Cliënt heeft bij zijn eerste verhoor aangegeven gebruik te willen maken van een advocaat. Dat was op 18 september 2009 om 20.49 uur. En, dat was niet omdat de politie verdachte wees op zijn recht om een advocaat te consulteren, nee, hij heeft dat uit eigen beweging gevraagd.
Op zich zit daar al een schending in van de Salduz-regel. De verdachte is niet tijdig gewezen op het recht op rechtsbijstand voor en tijdens de politieverhoren. Sterker nog, hij is er blijkens het proces-verbaal van 18 september 2009 helemaal niet op gewezen. Hij moest er zelf om vragen.
Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (LJN: BH3079, BH3081 en BH3084) en de uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden van 10 november 2009 (LJN: BK2773) betekent dat naar het oordeel van de verdediging dat de verklaringen van de verdachte moeten worden uitgesloten van het bewijs.
Dan is er nog de verklaring van 19 september 2009 om 11.15 uur. Nadat de verdachte zelf had gevraagd om een advocaat de avond ervoor is er geen advocaat ingeschakeld. Nee, de verdachte is naar zijn cel teruggestuurd en de politie is de volgende dag weer gaan verhoren. Terwijl men wist dat er geen advocaat was geweest bij de toen 15-jarige verdachte.
Ook dat is een schending van de waarborgen die Salduz en de Nederlandse verwerking daarvan van 30 juni 2009 hebben geprobeerd te brengen.
Toen de politie begon met verhoren, het tweede verhoor, is blijkens het proces-verbaal gewezen op de mogelijkheid om gebruik te maken van een advocaat. Maar dat was geen mogelijkheid. Dat was een plicht. Wederom een schending van de Salduz-regel.
De verdachte heeft in dat verhoor, blijkens de tweede zin, afstand gedaan. Nog afgezien van het feit dat de verdachte geen afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand van een advocaat voor en tijdens een verhoor door de politie, maar van de hem voorgehouden mogelijkheid, kan een minderjarige (van toen 15 jaar) geen afstand doen van het aan hem toekomende recht zonder dat aan een groot aantal waarborgen is voldaan. En van die waarborgen is hier niet gebleken.
Onder verwijzing naar de uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 13 november 2009 (LJN: BK4115) en van de rechtbank Arnhem van 19 november 2009 (LJN: BK9636) wil ik hier namens de verdachte het volgende aanvoeren.
Een verdachte die door de politie is aangehouden kan aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen. Voor aangehouden minderjarige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.
De Hoge Raad heeft bepaald dat een aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
De verdediging is van oordeel dat een minderjarige aangehouden verdachte geen afstand van het consultatierecht kan doen. Een minderjarige kan zijn positie mogelijk minder goed overzien dan een meerderjarige en zou zich sneller dan een meerderjarige onder druk kunnen gevoelen om afstand te doen dan een meerderjarige.
Het recht van een aangehouden minderjarige verdachte op consultatie van een advocaat voorde aanvang van het eerste verhoor door de politie is, net als zijn recht op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie, een fundamenteel recht dat ten aanzien van alle minderjarige verdachten in alle strafzaken geldt.
Na consultatie van een advocaat kan de minderjarige verdachte wel afstand doen van het recht op aanwezigheid van een advocaat of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor. Een advocaat kan immers tijdens de consultatie de positie van de minderjarige verdachte overzien.
Aan de rechtsbescherming van de minderjarige is met de consultatie van een advocaat voldaan. Indien de minderjarige verdachte afstand doet van het recht op aanwezigheid van een advocaat of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor, dient dit door de advocaat te worden bevestigd, door middel van een fax, dan wel door middel van een proces-verbaal waarin de verbalisant opneemt dat hij/zij de advocaat op dat tijdstip heeft gesproken en dat de advocaat daarin heeft verklaard dat het verhoor kan plaatsvinden zonder diens aanwezigheid.
De Hoge Raad heeft bepaald, dat, indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, dit in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert.
Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal het vormverzuim in de regel dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
Tijdens het tweede verhoor heeft verdachte een formulier ondertekend waarin hij verklaart geen gebruik te maken van de mogelijkheid om van een advocaat gebruik te maken. In dat verhoor heeft hij een bekennende verklaring afgelegd.
Gelet op het feit dat verdachte geen afstand van het recht op consultatie voorafgaand aan het verhoor door de politie heeft gedaan en ook niet had kunnen doen en het feit dat verdachte in het onderhavige geval zijn raadsman niet eerder dan na afloop van het verhoor door de politie heeft kunnen consulteren, is sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Dit dient te leiden tot uitsluiting van de verklaring van verdachte tot het bewijs.
Ten aanzien van de minderjarige en enige medeverdachte, geldt en gold exact hetzelfde als ten aanzien van de verdachte als het gaat om de aanhouding en het recht op rechtsbijstand. Ook van die verklaring mag geen gebruik worden gemaakt voor het bewijs. Er is sprake van “fruits of the poisonous tree”, rechtstreeks en via de derdenwerking die er uitgaat van de schending van artikel 6 EVRM.
Door de uitsluiting van de verklaringen wegens de onrechtmatige aanhouding en de schending van de Salduz-regel, resteert onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om het tenlastegelegde bewezen te verklaren. Er dient vrijspraak te volgen.